[Música]
Desde la primera declaración del Estado de Alarma en nuestro país,
en marzo de 2020, se han tomado medidas que pueden afectar
de uno u otro modo a la Protección de Datos de los ciudadanos.
Tomas de temperatura públicas antes de entrar
en determinados establecimientos, centros de trabajo o escuelas,
aplicaciones informáticas para rastrear contactos
o la propuesta de registrar datos de clientes
¿qué ha cambiado en materia de protección
de datos con la llegada del COVID-19?
Pues la verdad es que no ha cambiado mucho
lo que sí es cierto es que los decretos de alarma
han tensionado un poco el ordenamiento jurídico,
pero muchas de las circunstancias que ha generado esta nueva situación
de pandemia estaban previstas en
los ordenamientos jurídicos, tanto en el de la Unión Europea
como en el ordenamiento jurídico español, con lo cual
sí es cierto que en alguna medida se han tensionado
la aplicación de las normas o el cumplimiento de las normas,
pero desde la perspectiva jurídica estaba prevista a las circunstancias.
Bueno, si empezamos a hablar de la regulación, tenemos que decir
que la regulación no ha cambiado. En este momento mantenemos
nuestro reglamento de protección de datos, mantenemos todos
los principios constitucionales que nos avalan en España
y toda la legislación que lo desarrolla, pues de una forma
bastante correcta y que se ha venido aplicando bastante bien,
lo que creo que ha cambiado es nuestra percepción
de los riesgos para la privacidad,
porque hemos empezado a hablar de medidas de protección
que van más allá de las medidas físicas que
se pasan al mundo tecnológico y yo creo que la gente
sí que se ha preocupado un poquito más sobre qué ocurre con mis datos,
quién los tiene o qué va a pasar en el futuro con ellos
Entonces, en ese sentido, creo que seremos un poquito más cautos
y mucho más conscientes de los problemas
que podemos tener si no somos capaces
de tener el control sobre nuestra información personal.
¿Cuál sería la base legal que aporta legitimidad
a cualquier restricción en materia de protección de datos
por motivos de salud pública?
Hay una normativa muy específica al respecto de salud pública,
fundamentalmente la Ley General de sanidad y una ley concreta
del año 86 que preveía las circunstancias de pandemias
y de forma genérica en el ámbito del ordenamiento jurídico español,
le ha dado cobertura los decretos leyes
de declaración del Estado de alarma.
Ante una situación de anormalidad
lo que se ha hecho es utilizar mecanismos
singulares como es la declaración del estado de alarma,
que facilita enormemente la toma de decisiones desde
la perspectiva del Gobierno y de la aplicación del ordenamiento jurídico.
En este momento, las medidas relacionadas
con el tratamiento de datos están directamente vinculadas
con los protocolos y las decisiones que adopte el Ministerio de Sanidad,
que es la autoridad responsable de hacer frente a la pandemia
y de garantizar la asistencia sanitaria.
La agencia está en estrecho contacto permanentemente
con el Ministerio de Sanidad para respecto de cada una
de las medidas concretas, buscar las soluciones adecuadas
a la normativa de protección de datos en cuanto a la proporcionalidad,
la información a facilitar a los ciudadanos y al resto de garantías
de esta normativa. Por tanto, el derecho
a la protección de datos está garantizado en este momento
en los términos en que estamos trabajando con el Ministerio.
La regulación específica o más concreta
en el ámbito de protección de datos es el Reglamento
General de protección de datos de la Unión Europea
del año 2016 y el artículo 9,
especifica en su apartado 2, el que se pueda
excepcionar la vigencia del derecho a la protección de datos en casos
de interés público por cuestiones sanitarias
y nuestra ley, específica, la de desarrollo
en la Ley Orgánica 3 de protección de datos de carácter personal
y de garantía de los derechos digitales, dice incluso
en el mismo artículo, en su apartado dos del artículo 92,
que pueden ampliarse esas excepciones a la vigencia
del derecho a la protección de datos.
En definitiva, hay una cobertura jurídica amplia
tanto en la Unión Europea como en nuestro país al respecto,
de excepcionar la vigencia
del derecho genérico a la protección de datos de carácter personal.
¿Sería legal la implantación de un pasaporte
de inmunidad o un pasaporte de vacunación?
¿Se podría solicitar para poder trabajar
o para percibir una prestación social?
Pues hay que distinguir situaciones concretas,
en general, por ejemplo, un empleador
no podría exigir información sobre si se ha tenido o no se ha tenido
el COVID a la hora de contratar a una persona,
porque no tendría una legitimación ese consentimiento
del posible empleado del candidato no sería libre, porque si no
tiene una medida contraria que es no contratarle y tampoco
hay una obligación en el derecho laboral
para facilitar esa información, por tanto, si lo hiciera
tendría que eliminar esa información del currículum
y no podría tratarla. Cuestión distinta puede ser, por ejemplo,
la relacionada ahora con las vacunas.
En ese ámbito hay que estar pendientes
de las decisiones que tome el Ministerio de Sanidad.
En este momento el Ministerio de Sanidad
no ha considerado que la vacuna sea obligatoria y, por tanto,
no tendría por qué requerirse esa información cuando la vacunación
es voluntaria, pero también es cierto que se podrían considerar
circunstancias, concretas, como puede ser, por ejemplo,
la prestación de servicios en una residencia de la tercera edad
o algunas específicas y concretas en las cuales,
siguiendo criterios sanitarios pudiera obtenerse esa información,
pero sería excepcional en este momento.
Una de las prácticas establecidas por los diferentes
protocolos de prevención en empresas y centros educativos
ha sido la de la toma de temperatura.
Hay que ponderar muchas variables, hay que ponderar las mismas
en atención a las circunstancias subyacentes que a veces son múltiples
y por un lado hay que reconocer que el artículo 9
de la ley y el reglamento europeo de protección de datos
el artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 2018
protegen como datos muy sensibles,
consideran datos especialmente protegidos
todos aquellos relacionados con el ámbito sanitario,
pero del otro lado, no hemos de olvidar que el artículo 6
del Reglamento Europeo de Protección de Datos, considerando 46
del susodicho reglamento, facilitan a los gobiernos flexibilizar
el tratamiento de datos cuando nos enfrentamos a situaciones
de pandemia o de epidemia.
Por otro lado, el artículo 16 de la Ley de Autonomía
del Paciente, ley 41, barra 2002, dice que estos datos sanitarios
tienen que ser tomados, en todo caso, por un facultativo
o por una persona equivalente que asuma por escrito un compromiso
de secreto de la de igual significación.
Entones hay que ponderar todas las circunstancias,
por un lado, la autoridad
tiene una responsabilidad de velar por la salud de sus alumnos,
las autoridades académicas no pueden permitir a un niño
potencialmente enfermo que contagia a toda una clase
y tiene una responsabilidad en ese sentido
y tiene que actuar en torno a la misma.
Por otro lado, los datos tienen que ser tratados
de una manera, lo más exquisita posible, porque los principios
de minimización de datos, el principio de proporcionalidad
y el principio de verse de secretos están ahí
no, no ha estado derogado, entonces hay que tratarlos de la manera
más delicada posible, una negativa obstructiva
por parte del padre a este tipo de tomas
de temperaturas no es justificada, en principio.
Por otro lado, hay que realizar algún tipo de alternativas,
por ejemplo, que los propios padres se responsabilicen
en sus propios domicilios a tomar la
temperatura a sus hijos y comunicarlas
al centro y todo aquello que está ocurriendo.
Y el centro tiene que ser receptivo en estas
situaciones y no pedir papeles innecesarios,
y las autoridades deben facilitar en muchos casos a aquellos padres
que no pueden ir a trabajar porque su hijo ha dado una temperatura
elevada, facilitarles el trabajo
y darles las subvenciones y ayudas que precisen.
En el entorno laboral la toma de temperatura o la adopción
de otras medidas sobre la obtención de otra
información sobre la salud, tiene que producirse
y puede producirse, pero en el ámbito de la normativa de prevención
de riesgos laborales, por tanto, con la intervención de los profesionales
que gestionan esa prevención, no directamente por el empresario
al que se podría facilitar información
sobre las circunstancias concretas y las medidas que hay que adoptar
si hay una persona que se ha contagiado.
El caso de los colegios es un caso muy relevante,
porque en ese caso el Ministerio de Sanidad y el Ministerio de Educación
han elaborado unos protocolos que garantizan la confidencialidad
de las medidas que se adoptan
y está permitido, no está permitido, es obligatoria
la toma de temperatura, pero esa toma de temperatura el resultado
no se puede hacer público en ningún momento, es un resultado
que solo se puede poner en conocimiento del responsable
de COVID que obligatoriamente tiene que estar en los colegios
y es el responsable del COVID es el que tiene
que facilitar la información a la familia, por supuesto,
y a las autoridades sanitarias, pero no al resto de los alumnos
ni al resto de los padres ni al resto de los profesores,
En principio la toma de temperatura en determinados centros de trabajo
puede ser proporcionado según la finalidad.
El empresario tiene la obligación de proteger a sus empleados
y a la comunidad a la que dirige sus servicios y sus productos,
de manera que en ese aspecto podría
estar legitimado a una toma de temperatura.
Ahora bien, establecimientos en los que
no se recaban datos de carácter personal, simplemente
se toma la temperatura, no queda registrado,
no se reconoce a la persona a la que se le está
tomando la temperatura, y simplemente se está advirtiendo
de que debería ir a su centro de salud.
Yo entiendo que puede ser proporcionado,
si se recogen esos datos, si hay cámaras
de infrarrojos de que se controla la temperatura
a través de la imagen,
ahí si los datos que das se han registrado,
si de alguna manera se pudiera llegar a identificar a la persona,
habría un problema,
pero entiendo que cuando la posibilidad
de identificar a esa persona sea absolutamente mínima
y ahora que todos vamos con mascarilla
o con gorro con gafas de sol,
es muy difícil que por el hecho de ponerte un termómetro
en la frente en la muñeca,
tú puedas ser estigmatizado, creo que sería una medida
proporcional a los fines pretendidos, que es proteger
a la comunidad a la que se está prestando servicios,
pues como en un restaurante o en un centro comercial.
Según la estrategia de detección, vigilancia y control
de COVID-19 del Ministerio de Sanidad, la detección precoz
de todos los casos compatibles con COVID-19 es uno de los
puntos clave para controlar la transmisión.
En esta estrategia se establece el papel que juega
el rastreo de los contactos estrechos de los casos.
La base jurídica que hay para el tratamiento
de los datos por parte de los rastreadores y del seguimiento
de las personas que han estado en estrecho contacto con contagiados,
es, por una parte, el interés público de
garantizar la asistencia sanitaria y de controlar
la difusión de la pandemia de la COVID-19.
Por tanto, es una base jurídica que permite tratamiento de datos
sin consentimiento de las personas afectadas.
La Ley General de Salud Pública permite adoptar
ciertas medidas de rastreo de contactos para controlar
una pandemia como la que estamos sufriendo y en ese sentido, es lógico
que las autoridades sanitarias,
junto con las autoridades policiales y con las administraciones públicas,
se pongan de acuerdo para
realizar este trabajo de la forma más correcta posible.
Nosotros como ciudadanos ¿qué tenemos que hacer?
tenemos un deber de colaboración, la Ley General de Salud Pública
nos exige ese deber de colaboración para poder entender cómo se mueve
este virus, en el sentido también de ser
demasiado estrictos, ofreciendo datos de carácter personal como son
un nombre y apellido y un teléfono
para simplemente comunicar, oye, estás en riesgo,
creo que es absolutamente razonable, racional y proporcionado,
diferente es que eso luego quedase almacenado,
entiendo que no va a quedar almacenado
más que el tiempo estrictamente necesario,
porque hay un principio que se llama principio de calidad,
es la minimización de los datos
y además, almacenarlos durante el mínimo tiempo imprescindible.
Esto si se cumple, pues podríamos pensar
que estamos perfectamente protegidos.
Una persona debería contribuir desde el punto de vista social
y del punto de vista del respeto a las personas con las que
ha estado en estrecho contacto, a facilitar la información para
evitar la expansión de la pandemia
y para poder atender sanitariamente en caso de que
fuera necesario a esos contactos estrechos,
pero desde el punto de vista de la normativa de protección de datos,
no hay una infracción por no facilitar
esa información. Otra cuestión sería
las responsabilidades que pudieran deducir las autoridades sanitarias.
[Música]
Parece obvio así que las epidemias y las pandemias
trastocan nuestras vidas, generan una situación
de inseguridad generalizada, de angustia
y esto muchas veces lleva a auténticas situaciones de histeria.
Esto es muy fácil de ver, por ejemplo, en marzo
con la inscripción masiva de papel higiénico,
lo que ocurrió por los supermercados por esas mismas fechas.
Existen muchísimos ejemplos históricos en los cuáles
una pandemia ha desequilibrado a las sociedades.
Sin embargo, yo quisiera destacar un caso, que es el libro fundacional
del derecho penal y de la Criminología,
"De los delitos y las penas",
escrito por Cesare Bonesana, marqués de Beccaría ,
el autor realiza esta obra como una especie de contestación,
frente a un fenómeno histórico que le tocó vivir, bueno que le tocó
conocer desde niño, que es la epidemia que ocurrió
en la ciudad de Milán entre 1629 y 1631.
Fue un acontecimiento auténticamente atroz,
más de la mitad de la población muere,
esto va a generar una situación de histeria colectiva,
la gente buscaba respuestas y buscaba soluciones
rápidas, una de las soluciones era acusar a determinados individuos
de haber envenenado el agua de los pozos.
Las autoridades saben que esas acusaciones no tienen ningún
tipo de fundamento, pero se encuentra una situación muy delicada
porque les falta el soporte militar para poder controlar la ciudad.
Entonces permiten estos linchamientos
de personas que son completamente inocentes.
Sin embargo, después de esto el problema sigue y la gente
sigue buscando al responsable, la autoridad, tiene mucho miedo
a que se subleven contra ellos y que la tomen con ellos,
entonces hacen un segundo paso de mucha mayor felonía,
empiezan a torturar a ciudadanos, a obligarles
a que se confiesan culpables y luego ejecutarlos públicamente
para calmar a la opinión pública.
La indignación de estos hechos provocó que el
marqués realizara este célebre tratado,
que es la obra maestra del derecho penal y una obra que lucha
tanto contra la pena capital, como contra la tortura.
En el campo de protección de datos,
¿cómo determina la legislación un Gobierno o los jueces,
si una medida es o no legitima
o demasiado intrusiva, desproporcionada?
Y por otro lado, ¿en qué debemos fijarnos
los ciudadanos para hacer esa misma valoración?
Bueno, ya la Agencia de Protección de Datos nos ha dicho
que hay ciertas medidas que se han intentado adoptar,
que son demasiado invasivas,
y ¿qué es lo que nos ha dicho en realidad
la agencia que tenemos que tener en cuenta?
que comodidad, utilidad, no es lo mismo que necesidad,
es decir, que algo sea conveniente no es sinónimo
de proporcionado, idóneo, necesario o sin riesgos.
Y ahí es donde tenemos que poner nosotros el foco, ¿hay riesgos
para la persona que está ofreciendo toda esa información personal?
¿Cuánto tiempo va a estar almacenada esa información?
¿Quién la va a tratar? ¿Qué medidas de seguridad va a imponer?
Esto es algo que hay que tener muy en cuenta y que hay que
tener muchísima seguridad sobre cómo se va a establecer.
Ahora ¿cuándo podemos dirigirnos a la Agencia de Protección de Datos?
Cuando consideramos que las personas
que están recogiendo esos datos de carácter personal,
no están garantizando las medidas de seguridad oportunas.
Y que eso en el futuro nos puede llegar a perjudicar.
Hay que tener en cuenta una cuestión muy importante,
todo Gobierno se mueve en un contexto
muy, muy complicado frente a una pandemia,
tiene que, como hemos visto anteriormente, tiene que
tomar decisiones muy rápidas, con carácter
casi precipitado y no puede ponderar muy bien
el alcance de sus decisiones, esto puede llevar normalmente a excesos.
Por otro lado, los tribunales constitucionales y
el Poder Judicial están ahí para
frenar los excesos del poder, para velar
por los derechos de los ciudadanos.
Lo que ocurre es que estos poderes tampoco se sienten cómodos
frente a un contexto de crispación y tomar decisiones
ponderadas en una situación de crispación es muy complicada.
Se advierte que suelen dar un paso atrás, mantener silencio
y dejar de lado su papel de velar
por los derechos de los ciudadanos, esperando que la situación
escampe, que la situación se tranquilice.
Entonces esta situación que nos toca vivir es muy complicada,
desde un punto de vista del Derecho Político.
En el ámbito de los derechos es teoría ya muy asentada,
lo que se denomina el test de proporcionalidad,
es decir, que eso se aplica de forma constante, el juez tiene que
plantearse cuando limita un derecho,
si es idónea la medida, si es racional,
y si es proporcional, que es lo que se denomina
el test de idoneidad o el test de proporcionalidad.
En ese test lo que hace el juez fundamentalmente,
es ponderar el ejercicio de los derechos y tiene
que obtener la racionalidad de que debe de primar uno sobre otro.
Indudablemente el eje de esa decisión,
se fundamenta en el mejor interés para la sociedad.
Indudablemente en la correlación entre o en el choque entre
derechos individuales y derechos colectivos, fundamentalmente
los que priman son los derechos colectivos,
en este caso decaería, el derecho individual.
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